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채용과 근로계약

근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다(제2조제1항제4호). 즉, 근로자가 회사(사용자)의 지시에 따라 일을 하고 이에 대한 대가로 회사가 임금을 지급하기로 한 계약을 말한다.

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채용 : 구직-면접 시 주의할 점
  • 지원하기 전에 회사 홈페이지를 방문해서 실체를 확인한다.
  • 구인을 가장하여 물품판매, 수강생모집, 직업소개, 부업알선, 자금모금 등을 행하는 광고인지 주의한다(직업안정법 제 34조, 위반시 5년이하의 징역 또는 5천만원이하의 벌금)
  • 면접시 성희롱이 발생하기도 한다. 일대일 면접방식으로 밀폐된 곳에서 진행될 경우 주의한다.
근로계약
근로계약체결의 의미

근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다(제2조제1항제4호). 즉, 근로자가 회사(사용자)의 지시에 따라 일을 하고 이에 대한 대가로 회사가 임금을 지급하기로 한 계약을 말한다.

근로계약의 체결형식

근로계약은 특별한 형식을 요구하지 않으므로 구두합의만으로도 성립할 수 있으나 당사자 사이의 분쟁을 예방하기 위하여서는 계약을 서면으로 체결하여 계약내용을 명확히 하는 것이 필요하다.

미성년자의 근로계약체결방법

미성년자는 스스로가 친권자나 후견인의 동의를 얻어 근로계약을 체결하여야 하며 친권자 등의 대리행위는 인정되지 않는다. 미성년자의 근로계약 해제권자는 미성년자 자신이 되나 근로기준법은 미성년자의 판단능력을 감안하여 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 친권자, 후견인, 노동부장관에게 그 해지권을 인정하고 있다(제67조 제2항). 다만, 15세미만인 자는 근로계약을 체결할 수 없으나 노동부장관의 인허증을 받은 경우에는 취업할 수 있다.

근로기준법 기준 위반의 근로계약
  • 근로기준법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하고, 무효로 된 부분은 근로기준법에 정한 기준에 의한다(제15조).
  • 근로계약의 일부가 무효가 되면 그 근로계약전부가 무효가 되어야 하는 것이 민법의 법원리이지만, 근로자는 유일한 생활의 원천인 임금소득을 얻기 위하여 근로를 제공하고자 하는 것이므로 그 무효부분이 없더라도 근로계약을 체결하기를 바랄 것이기에 근로계약전체를 무효로 할 것이 아니라, 근로기준법 기준에 미달하는 부분만 근로기준법 기준으로 보완하도록 한 것이다.
  • 법 제15조 위반의 효력- 근로기준법 위반의 근로계약만이 해당부분 무효로 되는 것이 아니라 근로기준법에 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정하는 단체협약 부분도 그 부분은 무효이다(1990.12.21, 대법 90다카 24496).
시용
  • 시용기간이란 본채용 또는 확정적 근로계약을 체결하기 전에, 일정기간을 설정하여 그 기간내의 근무상황 등을 고려하여 근로자의 직업적성과 업무능력 등을 판단하려는 일정한 기간을 말한다. 확정적인 근로계약을 체결하기 전의 고용관계라는 점에서는 채용내정과 같으나 시용기간중에는 현실적으로 사용종속관계 아래서 근로가 이루어진다는 점에서 채용내정과 차이가 있다.
  • 시용에 있어서 본 채용거부는 근로기준법 제23조의 해고에 해당되는데, 시용근로자에 대한 본채용 거부의 정당한 사유의 범위는 정식근로자에 대한 해고의 정당한 사유보다 광범위하게 인정될 수 있으나 합리적이고 상당한 해제사유 없이 한 것은 무효이다(대판 1991.5.31, 90가합 18673) 그 사유는 앞으로 맡게 될 임무에의 적격성 판단에 기초를 두어야 하고 객관적이고도 합리적인 이유가 있어 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(대판 2003.7.22, 2003다5955 ).
  • 근로기준법 제26조 제1호에 따라 시용근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우 해고 예고를 하지 않아도 된다.
시용근로자와 수습근로자의 비교

수습근로자란 근로자로 정식채용된 이후에 기업의 필요에 따라 교육훈련이나 연수를 받고 있는 근로자를 말한다. 수습근로자는 완전한 근로계약이 체결되어 있는 근로자이기 때문에 시용기간이 정해져 있는 시용근로자와는 달리 노동법이 전면 적용된다. 수습근로자는 시용기간중의 근로자보다 사용자가 해고하는데 재량이 인정되지 않기 때문에 근로기준법 제23조의 정당한 해고 이유가 있어야 한다. 다만, 수습근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우 해고 예고를 하지 않아도 된다.(제26조 제1호).

2년을 초과하는 근로계약의 효력

기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률"에 따라 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있고, 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주된다. 다만, 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우, 휴직·파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우 등 법이 정한 경우에는 2년을 초과한 기간제 근로계약을 체결할 수 있다.

계약기간 약정의 효과

계약기간을 정하여 임용된 근로자는 임용의 근거가 된 법령 등의 규정이나 임용계약 등에서 임용권자의 임용기간이 만료된 근로자를 다시 임용할 의무를 지우거나 그 요건 등에 관한 근거규정을 두지 않는 한 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료한다(1995.6.30, 대법 95누 528).

일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 근로계약

일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 경우에는 근로계약기간이 2년을 초과할 수 있다. 사업이 완료되면 해고예고 등 별도의 조치없이 자동적으로 근로관계가 종료되나, 그 기간 중에 행한 사용자의 일방적 계약해지는 근로기준법의 부당해고가 된다.

근로계약 갱신
  • 묵시의 계약 갱신 : 근로계약기간 만료 후에 노무를 계속 제공하고 사용자가 상당기간 이의를 제기하지 않으면 근로계약이 동일조건으로 갱신된 것이다.(2000.12.21, 서울고법 2000누8846)
  • 합의에 의한 갱신 : 1년 이하의 근로계약기간이 종료되는 경우, 연장계약을 새로이 체결하거나, 미리 자동갱신계약을 체결해 놓은 경우에는 그 계약은 유효하다.
계약기간 반복갱신의 효과

단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 예외적인 경우에 한하여 비록 기간을 정하여 채용된 근로자일지라도 사실상 기간의 정함이 없는 근로자와 다를 바가 없게 된다(대판 1998.1.23, 97다 42489)

계약기간을 정하지 않은 근로계약

근로계약기간을 근로자와 사용자 사이에 약정하지 않은 경우를 말하는데, 이 경우 근로자는 사직의 자유가 있으나, 사용자는 근로기준법 제23조에 의거 정당한 이유없이 근로계약을 해지할 수 없다.

계약의 효력

사용자는 근로기준법 제23조에 의하여 정당한 이유없이 근로자를 해고하지 못하며, 따라서 사용자의 근로계약 해지권은 제한된다.
계약의 해지 - 근로자에게는 언제든지 근로관계를 종료시킬 수 있는 계약해지권이 있으며, 사용자가 사표를 수리하지 않거나 수리를 지연할 경우 민법에 의거 사표를 제출한 날부터 1월이 경과하면 근로계약 해지의 효력이 발생하고, 기간으로 보수를 정한 때에는 민법에 의하여 계약해지 통고를 한 후 당기후의 1기를 경과함으로써 해지의 효력이 생긴다(민법 제660조).

근로계약 체결 시 주의할 점
  • 근로계약서를 쓰지 않고 구두로만 합의하여도 그 자체로 유효하다. 그러나 나중에 상대방이 합의내용을 부인할 경우 입증문제가 생길 수 있으므로 서면합의를 하는 것이 좋다.
  • 사용자는 임금의 구성항목, 계산방법, 지불방법, 소정근로시간, 법정휴일, 연차 유급휴가가 명시된 근로계약서를 근로자에게 교부하여야 한다. (근로기준법 제 17조, 위반 시 500만 원이하의 벌금)
  • 근로계약서 내용 중 근로기준법에 미달하는 내용은 효력이 없으며, 대신 법 규정이 적용된다. 반대로 법적기준 보다 근로자에게 유리한 경우에는 계약서대로 효력이 인정되고 사용자가 법적기준에 맞춰 저하시키는 것은 금지된다.